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《食品安全法》第55条规定产品代言连带责任分析

        内容提要: 产品代言连带责任是指在虚假广告中向消费者推荐问题产品,对消费者或者他人的合法权益构成利益损害的社会团体或者其他组织、个人,依据产品侵权责任规则,应当与产品生产者或者产品销售者共同承担的侵权连带责任。产品代言人承担连带责任的基础,是过错责任原则,须具备构成共同侵权责任的基本要件,依照连带责任的基本规则承担赔偿责任。 
       关键词: 产品代言;连带责任;产品侵权;共同侵权;过错责任原则 
       2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的《中华人民共和国食品安全法》,已经于2009年6月1日正式施行。该法第55 条规定:“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任。”对于这一规定,社会各界反映比较热烈,形成尖锐的对立意见。这个规定实际上不能仅仅局限于食品代言连带责任,而是应当举一反三,适用于所有的产品代言连带责任,因而具有更为广泛的意义。本文试图从食品代言连带责任出发,全面论述产品代言连带责任的有关法律问题。
    一、对《食品安全法》第55条规定食品代言连带责任的不同意见
    对《食品安全法》第55条规定食品代言连带责任的对立意见,分为正方和反方两种意见。
    坚决反对食品代言连带责任规定的,以冯小刚为代表。他在全国政协会议上表示:关于食品安全明星代言连带责任,很多演艺明星都有意见。如果明星要承担连带责任,那电视台是否负责?新闻媒体是否负责?国家质检等部门是否能负连带责任?为什么单单明星来负连带责任?这个规定是片面的、不公正的。如果要明星负责,那所有的质检部门应该负连带责任。[1]
    坚决拥护这一规定的集中体现为网友的意见。很多网友在网上发表意见,认为食品代言连带责任的规定不错,甚至还以“决不饶恕”的说法表示自己的态度。他们认为,消费者就是因为崇拜、信任某个明星,而间接对其所代言的产品产生信任,而去购买商品。既然艺人的形象促使消费者实施了购买行为,那么艺人就没有理由说自己和产品质量没关系。名人偶像对大众的影响力是非常巨大的,追随者利“粉丝”们相信他们的偶像,对比同类商品,他们更信赖名人代言的产品。这也是为什么名人代言的广告方式受到企业的青睐,名人们也由此赚得巨大的收入,甚至远远超过他们演艺事业的所得。每一个公民(包括名人在内)的权利与义务必须对等,名人明星代言产品在获取巨额代言费的同时,也必须为可能出现的虚假宣传、产品质量问题等误导消费者的行为承担责任。[2]
    法学专家对此保持冷静,提出的意见比较稳妥。例如,姚辉教授认为,食品代言连带责任的承担,要看制造商与明星代言人之间是否存在共同故意。具体来说有两种情况。其一,制造商与明星代言人相互串通。在这种情况下,制造商与明星代言人实则形成了明确的分工,二者的主观状态均属于直接故意。其二,制造商与明星代言人虽然没有相互串通,但明星代言人明知制造商生产了质量存在缺陷的产品而仍然为该产品进行代言。在这种情况下,制造商的主观状态属直接故意,明星代言人的主观状态属间接故意。毫无疑问,上述两种情况都可认定他们的行为构成共同侵权,承担连带责任。[3]
    法律已经规定食品代言连带责任并且有关法律已开始实施,这是客观现实,对其进行讨论发表不同意见是可以的,但质疑其权威性,甚至反对、阻止其施行,则是不可以的。笔者承认,《食品安全法》对这一责任规定确实过严,但是,法律规定的责任过严也有过严的好处。尽管很多学者也主张最好规定为“承担相应责任”,似乎这样更为缓和、更为稳妥,[4]但是法律已经明确规定的就是连带责任,在没有修改法律之前没有改变的余地。对此,笔者的看法如下。第一,规定为“相应责任”反而不好,因为不知道与什么相应、如何相应,在法律适用上更不好解释,也无法准确掌握,会出现各有各的理解的弊病。第二,明确规定食品代言连带责任,是很严格的责任,但依照连带责任的严格要求,食品代言连带责任必须符合侵权连带责任的构成要件,因而并不会伤害没有构成连带责任的食品代言人,只有构成共同侵权的食品代言行为的代言人才应当承担连带责任。这样,更有利于划清侵权与非侵权的界限,保护正当的产品代言行为,制裁非法的产品代言行为。因此,笔者将积极评价《食品安全法》第55条,并建议将此规定推而广之,扩展为产品代言连带责任。
    二、产品代言连带责任的法理基础
    食品代言乃至于产品代言,代言人实际上就是给食品或者产品做广告。做广告的人对于推荐的食品或者产品有缺陷并造成消费者合法权益的损害,究竟应否承担民事责任,长期以来并不是一个明确的问题。存在的问题确实如网友所言,产品代言人只管代言、只管收钱,对于代言的产品质量如何、是否存在缺陷、能否造成损害,一概不管,不用承担任何责任。这样的后果是,代言人只享有权利,不承担义务,不承担责任,成为市场经济中的不受法律约束的特殊主体。这是不正确的,也是不正常的。《食品安全法》率先规定食品代言连带责任,解决了这个问题。那么,产品代言连带责任究竟是依据何种法律基础承担呢?笔者认为,应当明确以下几点。
    (一)产品代言连带责任并非基于合同责任而发生
    产品代言行为确实产生于合同,但并非基于产品代言合同而发生产品代言连带责任。
    诚然,产品代言是一种合同关系,是产品代言人与广告商以及生产者或者销售者之间订立的广告代言合同。该合同对上述当事人的代言行为进行法律约束,确定当事人的权利义务关系,但其并不能约束合同当事人与其他人之间的关系。这是合同的债权相对性原则的效力使然。即使债权相对性原则有所突破,[5]也无法突破到这样的程度。当代言的缺陷产品造成消费者合法权益损害时,该合同关系无法解决这样的赔偿要求。
    当然,也可以考虑另一个合同关系,即产品代言人依附于买卖合同关系的产品经营者,依据产品经营者与消费者的合同关系,解决消费者权益受到损害的索赔问题。制造或者销售具有不合理危险的产品,造成合同债权人人身伤害或者财产损害的,债权人主张违约责任,可以依据加害给付责任规则请求赔偿。加害给付亦称积极侵害债权,是德国学者创造的概念,指债务人履行给付不合债务本质,除发生债务不履行的损害之外,更发生履行利益之外的损害,债务人应当承担履行利益之外固有利益损害赔偿的违约责任制度。[6]在合同责任中,加害给付与实际违约是一种特殊关系,构成责任竞合,其基本区别,在于履行合同所交付的标的物的质量不符合约定,即瑕疵履行,并且因此而给债权人造成合同利益以外的固有利益损失,而不是一般的实际违约。因此,加害给付责任就是实际违约责任中的特殊责任,只不过由于加害给付责任所具有的涉及固有利益损失的特殊性,才作为单独的一个合同责任进行研究。产品代言人代言缺陷产品,如果明知产品有缺陷,仍然为产品生产者或者产品销售者进行宣传,造成损害,依据加害给付责任规则承担违约责任,似乎有道理。但问题在于:一方面是产品代言人本身并不是产品买卖合同的当事人,无法依据该合同关系承担合同责任;另一方面,加害给付责任无法保护产品买卖合同当事人之外的产品使用人受到损害的权利。因此,以加害给付责任作为产品代言连带责任的法理基础也并不充分。 
    可见,产品代言连带责任并不是基于合同而发生的民事责任。
    (二)产品代言连带责任的法律基础是产品侵权责任
    产品代言连带责任应当依据产品侵权责任规则作为承担民事责任的法律基础。
    产品侵权责任,是指由于存在缺陷的产品造成他人人身、财产的损害,而应由缺陷产品的生产者或者销售者承担损害赔偿责任的侵权行为。[7]按照《产品质量法》第41条、第42条和第43条规定,缺陷产品的生产者或者销售者对于造成损害的产品使用人负有损害赔偿责任,受害人可以请求生产者承担责任,也可以请求销售者承担责任;承担责任的销售者如果对于产品缺陷的产生没有过错,并且能够指明缺陷产品的来源或者生产者的,销售者在承担了赔偿责任之后,可以向缺陷产品生产者追偿;产品生产者承担了赔偿责任之后,如果能够证明销售者对于产品缺陷的产生有过错的,则可以向其追偿。可是,按照产品侵权责任的规则要求,承担责任的主体应当是缺陷产品的生产者或者销售者,产品代言人既不是产品生产者,也不是产品销售者,完全按照产品侵权责任规则确定产品代言连带责任,理由好像也不充分。
    学者在解释产品代言连带责任适用产品侵权责任规则的理由时提出,对于产品缺陷而导致的损害,代言行为相对于产品生产者的行为而言具有间接性,属于间接侵害行为。学者引用德国学者拉伦茨的观点,所谓间接侵害行为,是指行为自身引起高度抽象的危险,加上隔着远距离其他情事之介入,导致他人权利受侵;而直接侵害行为是指依照社会的见解,在一个行为外部历程中,于时空上直接地引发的侵害。直接侵害行为与间接侵害行为的区别在于,后者只是引起了某种抽象的损害发生的危险,前者在损害的发生上具有直接的促成原因力。[8]
    笔者并非完全赞同产品代言行为的间接侵害行为性质的说法,但产品代言行为须与产品生产者、销售者的行为相结合,才能够发生致人损害的后果,却是一个客观事实。在缺陷产品造成他人损害的事实中,产品代言行为依附于缺陷产品的生产经营行为,最起码是致他人损害的助成原因,并非没有直接的原因力。因此,适用产品侵权责任法律规则,才能够建立产品代言连带责任的法律基础,才是确定其承担连带责任的法律依据。正因为产品代言行为对于缺陷产品造成损害的行为发生助成原因,那么,确定产品代言人承担产品侵权责任,就是有道理的,只是必须确定产品代言人究竟是依附于产品生产者,还是依附于产品销售者。这正是《食品安全法》第55条规定的“与食品生产经营者承担”责任的含义所在,即产品代言行为必须与产品生产者或者销售者的侵害行为相结合,才能够成立产品侵权责任,不存在单独的产品代言连带责任。
    (三)小结
    除了上述两种情况之外,确定产品代言连带责任并没有其他法律根据。因此,笔者赞同产品代言人连带责任采用产品侵权责任规则作为其法律基础,进而探究其归责原则、责任构成和责任形态等问题,以保证在司法实践中正确适用法律,保护人民健康。 
    三、《食品安全法》第55条规定产品代言的侵权责任形态为连带责任的正确性
    (一)对产品代言连带责任性质的不同主张
    产品代言人承担侵权责任,究竟应当是承担何种侵权责任形态?对此,立法已经明确为连带责任,但在学理讨论上尚有以下几种不同见解。
    1.相应责任说
    有学者认为,代言明星若明知或应知食品广告虚假仍然为之代言,则与广告主形成了共同侵权中的共同加害行为之帮助行为。共同加害行为要求必须具备三个构成要件:主体须为两人或两人以上;行为须具有共同性即具备意思联络或者行为关联;损害结果须具有同一性。因此,要求代言虚假食品广告的明星承担相应的法律责任是有一定的理论依据的。[9]在全国人大法律委员会讨论《食品安全法》的过程中,有些法律专家也认为应当规定为弹性的“相应责任”,而不是连带责任。但是,立法者没有采纳这些意见。
    笔者认为,相应责任并不是一个准确的概念,相应责任应当有多种责任形态可供选择。没有选择的相应责任,不是一种法律明确的责任形态。因此,规定为相应责任反而不利于在司法实践中施行。而在事实上,既然承认产品代言责任的基础是共同侵权行为,那就应当是连带责任,而不是相应责任,这是不言自明的规则。
    2.按份责任说
    有学者认为,产品代言应当承担按份责任,理由是共同侵权的成立应该以主观上的共同过错为要件,没有主观关联的行为人之间不成立共同侵权,各自承担份额责任。根据《食品安全法》草案的立法精神,代言人责任与生产经营者责任之间宜为按份责任关系。[10]
    笔者认为,这种意见也不准确。在侵权责任法领域,数个当事人承担按份责任的基础,在于数个行为人的行为对于同一个损害的发生,都构成原因,都具有原因力,但没有共同故意或者共同过失,也不具有客观的关联共同,因而成立无过错联系的共同加害行为。简言之,承担按份责任,须不构成共同侵权,且须数人的行为造成同一个损害结果。在产品代言连带责任中,既然构成共同侵权,也就不存在承担按份责任的法律基础,承担按份责任也没有可靠的事实依据。
    3.补充责任说
    产品代言是否有存在承担补充责任的可能?对此,应当首先考虑承担补充责任的事实依据和法律基础。承担补充责任的客观基础,是不同的行为造成同一个损害事实,受害人同时产生两个损害赔偿请求权,依据公共政策的考量,准许受害人首先行使顺位在先的请求权,在其请求权不能实现或者不能完全实现时,再行使顺位在后的请求权,以补充直接加害人的赔偿不足。[11]在产品代言责任中,存在前一个客观事实,即损害是由产品生产者或者产品销售者的行为以及产品代言行为造成,且系同一个损害,受害人对于前者和后者都享有请求权。但是,法律并没有规定这种责任为补充责任,而是明定为连带责任。因此,确定产品代言责任为补充责任,则缺少法律基础。
    4.不真正连带责任说 
    在产品代言连带责任中,如果笼统规定产品代言人与产品生产经营者承担,则有可能形成不真正连带责任。在产品侵权责任,产品生产者和销售者承担的侵权责任就是不真正连带责任,尽管在承担风险责任的层面,只要产品存在缺陷,就可以请求生产者或者销售者承担侵权责任,但在最终责任层面,产品生产者承担最终责任须产品存在缺陷;而产品销售者承担最终责任则须有过错。如果产品代言人参与其中承担不真正连带责任,将与产品生产者、产品销售者一起构成三个主体的不真正连带责任。这样选择,有违产品代言行为助成产品生产者或者助成产品销售者的客观事实,有违产品代言行为只能依附于生产者或者销售者一方造成损害的客观事实,可见于此不存在不真正连带责任的客观基础。因此,产品代言人不存在承担不真正连带责任的可能性。
    (二)产品代言连带责任是共同侵权连带责任
    笔者赞同姚辉教授的主张。[12]依笔者所见,当一个侵权行为人应当承担连带责任的时候,必须首先具备前提条件。这些前提条件包括:第一,必须存在两个以上的侵权行为人,该人是其中之一;第二,每一个侵权行为人实施的行为对于损害的发生都必须具有原因力;第三,各个共同加害人应当具有主观上或者客观上的关联共同。产品代言责任符合这样的要求。
    首先,产品代言人与谁承担连带责任?是产品生产者或产品销售者。因此符合两个以上侵权行为人的要求。《食品安全法》第55条规定为食品生产经营者是对的,但产品代言人不能与产品生产者和销售者一起构成由三个主体承担的连带责任。
    其次,产品代言行为对于损害的发生具有原因力。尽管产品代言行为不具有直接造成损害的可能性,但却是造成损害的助成原因,具有相当的原因力,与产品生产者或者销售者的行为构成损害的共同原因,因而承担连带责任顺理成章。产品代言人承担连带责任,或者是与产品生产者承担连带责任,或者是与产品销售者承担连带责任,因为他们的行为对于损害的发生才具有共同原因力。
    再次,产品代言连带责任存在承担共同侵权的关联共同。在事实上,广告代言行为作为主观关联共同的共同侵权虽较为少见,但确实存在。产品代言人明知代言的产品存在致人损害的缺陷,却故意为其进行代言,希望或者放任损害结果发生的,构成主观关联共同,承担连带责任毫无问题。如果产品代言人并不明知而是应知,由于存在疏忽或者懈怠,可能构成客观关联共同,也可以成立共同侵权,当然也存在连带责任的基础。
    (三)对产品代言连带责任的概念界定
    综上所述,《食品安全法》将产品代言责任规定为连带责任确有道理,产品代言人承担的责任性质为产品侵权责任。产品代言行为应当依附于缺陷产品的生产者或者销售者行为,产品代言人应当与缺陷产品的生产者或者销售者承担连带责任。据此,产品代言连带责任,是指在虚假广告中向消费者推荐缺陷产品,对消费者或者他人的合法权益造成损害的社会团体或者其他组织、个人,依据产品侵权责任规则,应当与产品生产者或者产品销售者共同承担的侵权连带责任。 
    四、产品代言连带责任的归责原则与责任构成
    (一)产品代言人承担侵权责任的归责原则
    确定产品代言连带责任适用何种归责原则,也有不同意见。有人认为,既然产品侵权责任适用无过错责任原则,而产品代言责任是附属于产品侵权责任的连带责任,因此也应当适用无过错责任原则。但是,也有学者认为,适用无过错责任原则对于从事代言的名人来说不符合法律正义,而且会限制行为选择的自由,因此,采取过错责任原则似乎更为适宜。[13]
    诚然,产品侵权责任适用无过错责任原则,但也并不是一律适用无过错责任原则。例如,在产品侵权责任中确定销售者的最终责任,并不适用无过错责任原则,而是适用过错责任原则。《产品质量法》第42条规定:“由于销售者的过错使产品存在缺陷,造成人身、他人财产损害的,销售者应当承担赔偿责任。”“销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的,销售者应当承担赔偿责任。”在产品代言中,产品代言行为并非直接造成损害,因此,具有过错的产品代言行为才应当承担侵权责任。基于公平、正义的民法基本理念,应当确定产品代言连带责任必须适用过错责任原则,即代言人有过错的,才能够与产品生产者或者产品销售者构成共同侵权,才承担连带责任。
    产品代言人具有故意,包括直接故意和间接故意,当然应当承担连带责任。产品代言人只具有过失,且不是共同过失,是否应当承担连带责任呢?笔者认为,客观关联共同并不排斥产品代言人的过失,并非要求其须与生产者或者销售者具有共同故意。南京国民政府时期的民法第185条规定共同侵权行为的立法理由认为:“查民律草案第950条理由谓数人共同为侵害行为,致加损害于他人时(即意思及结果均共同),各有赔偿其损害全部之责任。至造意人及帮助人,应视为共同加害人,始足以保护被害人之利益。其因数人之侵权行为,生共同之损害时(即结果共同)亦然。”这里采纳的立场主要是意思联络说,但作为特殊情况,行为关联共同者也认为构成共同侵权行为。前者为意思联络即主观上的关联共同,后者为客观上的关联共同,各行为既无意思联络,又无关联共同者,非共同侵权行为。[14] 我国台湾地区“司法院”1977年6月1日(66)院台参字第0578号令例变字第1号认为,民法上之共同侵权行为,与刑事上之共同正犯,其构成要件并不完全相同,共同侵权行为人间不以有意思联络为必要,数人因过失不法侵害他人之权利,苟各行为人之过失行为均为其所生损害之共同原因,即所谓行为关联共同,亦足成立共同侵权行为。我国台湾地区“最高法院”1978年台上字第1737号判决书重申了这一立场。[15]因此,构成客观上的关联共同,各个行为人具有各自的过错,造成同一个损害结果,均具有共同原因的,也认为构成共同侵权行为。产品代言人具有过失,其行为与生产者或者销售者的行为具有共同原因,造成同一个损害结果,就成立客观关联共同。
    因此,在产品代言侵权责任中,尽管是产品侵权责任应当实行无过错责任原则,但对于产品代言人的责任确定,应当适用过错责任原则。产品代言人没有过错的,不承担连带责任。 
   (二)产品代言连带责任的构成要件
    构成产品代言连带责任,其基本构成要件应当符合产品侵权责任的要求,同时应当具备下面各项要件。不具备这些要件的,就不构成产品代言连带责任。
    1.行为主体为社会团体或者其他组织、个人
    按照《食品安全法》第55条规定要求,产品代言连带责任的主体是“社会团体或者其他组织、个人”。其中包括三种主体,一是社会团体,二是其他组织,三是个人。很多学者在文章中断言该条规定的是“名人代言”,是不正确的。产品代言连带责任的主体并非只有名人,凡是在虚假广告中向消费者推荐产品的上述三种主体,都能够成为产品代言连带责任主体。例如,前几年推荐假冒伪劣牙膏的所谓“牙防组”,就是作为侵权主体的其他组织。由此,冯小刚等提出关于电视台、新闻媒体、国家质检等部门为什么不承担连带责任[16]的指责,是不成立的。社会团体、其他组织或者个人就包括这些主体,并非没有电视台、质监部门等。代言人只是其中之一,为产品代言服务的其他社会团体、其他组织以及个人,也都是产品代言连带责任主体。在本文中使用“产品代言人”的概念,就是指在虚假广告中向消费者推荐产品的社会团体或者其他组织、个人。
   2.在虚假广告中向消费者推荐缺陷产品
    按照《食品安全法》第55条规定,构成产品代言连带责任,须具备“在虚假广告中向消费者推荐食品”的要件。这是对违法行为要件的要求。具体掌握上,应当符合以下要求。
    第一,代言的广告为虚假广告。一般认为,虚假广告就是对商品或者服务作虚假宣传的广告,它的虚假性主要表现是消息虚假、品质虚假、功能虚假、价格虚假、证明材料虚假。[17]这样的界定过于宽泛,不符合产品代言连带责任构成要件的要求。结合《食品安全法》第55条的全部内容,特别是关于“使消费者的合法权益受到损害”的要求,所谓虚假广告,必须是产品宣传的虚假,并且该产品的虚假足以造成消费者合法权益受到损害,其他消息虚假、功能虚假以及价格虚假,都不能构成产品代言连带责任的虚假广告,只有产品品质的虚假才能构成。同时,虚假广告中推荐的须为产品,推荐服务的广告不在产品代言连带责任的构成范围之内。
    第二,在代言的产品中,须具备缺陷的要件。《食品安全法》第55条没有明确规定缺陷要件。那么,是不是推荐的食品或者其他产品就勿须具备缺陷的要件呢?依我所见,对于虚假广告所推荐的产品,尽管在条文中没有规定须具备缺陷要件,但在“虚假广告”的表述中,已经有了谴责性的要求,即广告本身为虚假,虚假就是产品质量有问题。按照产品侵权责任的要求,构成产品侵权责任须具备“缺陷”的要件。对此,《产品质量法》第41条、第42条和第43条在规定产品侵权责任的要件中,都规定了“产品存在缺陷”的要求,并且《产品质量法》第46条还规定:“本法所称缺陷,是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险;产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的,是指不符合该标准。,据此可以确定,在产品代言连带责任构成中的产品,须具备缺陷要件,即“产品存在缺陷”。广告推荐的产品如果不具备缺陷,也就不构成虚假广告,因而也就不存在产品代言连带责任。对于缺陷的掌握,应当按照设计缺陷、制造缺陷、警示说明缺陷[18]及跟踪观察缺陷[19]的要求掌握。
    3.使消费者的合法权益受到损害
    在产品侵权责任中,损害是指使用缺陷产品所导致的死亡、人身伤害和财产损失以及其他重大损失。[20]在通常理解中,产品代言连带责任中的损害,主要是指人身损害,例如三鹿奶粉事件造成的就是人身损害事实。但是,在《食品安全法》第55条规定中,并没有特别规定损害限于人身损害,而是表述为“使消费者的合法权益受到损害”。因而消费者的合法权益受到损害应当包括人身损害和财产损害,不能仅仅理解为人身损害。这一规定,刚好与产品侵权责任对于损害事实的前述要求相吻合,因而这样的理解是正确的。
    应当如何理解消费者的概念呢?首先,消费者并非缺陷产品的购买者即买卖关系的债权人。如果仅仅将消费者理解为产品的购买人,就会使债权人之外的其他产品使用人的损害无法保护。其次,也不能理解为购买产品消费的人,因为消费是一个不够严格的概念,无法准确界定。再次,也不单指产品的使用人,因为不是产品使用人造成损害,也应当承担产品侵权责任。依照侵权法的规则,凡是被缺陷产品造成损害的人都是受害人。《食品安全法》第55条之所以规定为“使消费者的合法权益受到损害”,是因为缺陷食品造成损害的一般限于食品使用人,没有食用食品的人很难造成损害。但是,在其他产品损害的场合,就有可能造成没有消费、使用该产品的人的损害,例如产品爆炸伤及他人。
    在这一要件中,还包括因果关系的要件,即产品代言行为与损害之间具有因果关系。有学者认为,如果人们对名人代言产生很大程度的信赖,他的代言行为实际就对人们购买产品发挥着重要的影响。在没有他们代言时,人们可能会选择其他产品,这样产品的销售会萎缩,由此造成的消费者的损害也会被限缩在一个很小大范围内。从此意义上说,代言行为是损害发生的原因之一。[21]这样的分析是有道理的。在产品代言连带责任的构成中,因果关系表现在两个方面:第一方面,是产品生产者或者产品销售者生产或者销售缺陷产品的行为与损害之间的因果关系,这个因果关系应当适用相当因果关系学说和规则确定;第二方面,产品代言行为与损害之间的因果关系,具有一定的间接性,即由于代言行为导致消费者对该缺陷产品的信赖并且由此造成损害,是代言行为与缺陷产品的生产行为或者销售行为相结合,构成了一个组合起来的原因行为,对损害事实的发生产生了引起与被引起的因果联系。因此,看起来好像代言行为与损害之间不具有实质的原因力,而在实际上确实存在一定的原因力,产品代言行为相当于共同侵权行为的帮助行为。
    4.产品代言的社会团体、其他组织或者个人须有过错
    在产品代言连带责任中,故意或者过失应当表现为以下三种形式。
    第一,代言人与缺陷产品生产者或者销售者具有意思联络。所谓意思联络,是指数人对于违法行为有通谋或共同认识[22]产品代言人与缺陷产品的生产者、销售者通谋,或者对于造成损害有共同认识,代言人为普通的共同加害人,当然应当承担连带责任。尽管在现实生活中这种情况比较罕见,但还是有可能的。这种故意是最为严重的产品代言连带责任的过错。
    第二,明知代言的产品有缺陷有可能造成损害,行为人仍然予以代言,放任损害后果的发生。这样的主观心理状态尽管与前一种故意有所不同,但仍然是对明知的损害后果予以放任,属于间接故意。在现实生活中,这样的情形可能比前一种为多见,但仍然不会很多。
    第三,应当知道代言的产品有缺陷有可能会造成损害,基于疏忽或者懈怠而仍然予以代言。这是对于损害发生的过失心理状态。对于代言的缺陷产品造成损害具有过失的代言行为,也具有过错,符合过错责任原则的要求。
    5.代言人的过错与缺陷产品生产者或者销售者之间须有共同关联性
    要构成产品代言连带责任,产品代言人仅仅具有过错要件尚不足以确定成立连带责任,还须其过错与缺陷产品造成损害具有共同关联性。所谓共同关联性,即数人的行为共同构成违法行为的原因或条件,因而发生同一损害。共同关联性分为主观的共同关联性与客观的共同关联性。主观的共同关联性是指数人对于违法行为有通谋或共同认识,对于各行为所致损害,均应负连带责任。客观的共同关联性,为数人所为违法行为致生同一损害者,纵然行为人相互间无意思联络,仍应构成共同侵权行为。这种类型的共同加害行为,其共同关联性乃在于数人所为不法侵害他人权利之行为,在客观上为被害人因此所生损害的共同原因。[23]在前述产品代言人具备第一种和第二种过错形式即直接故意或者间接故意时,构成主观的共同关联性,成立主观的共同侵权责任;在第三种过错形式即过失时,构成客观的共同关联性,成立客观的共同侵权责任。
    五、产品代言连带责任的具体承担
    连带责任的基本规则,应当适用《民法通则》第87条规定的连带债务规则:“债权人或者债务人一方人数为二人以上的,依照法律的规定或者当事人的约定,享有连带权利的每个债权人,都有权要求债务人履行义务;负有连带义务的每个债务人,都负有清偿全部债务的义务,履行了义务的人,有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”为了进一步明确侵权连带责任的基本规则,并且纠正最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条关于连带责任规则的误解,《权责任法》(二次审议稿)第15条和第16条规定:“法律规定承担连带责任的,受害人有权要求其中一人或者数人承担全部责任。”“连带责任人承担连带责任后,根据各自过错确定相应的赔偿数额;难以确定的,平均承担赔偿责任。”“支付超过自己赔偿数额的连带责任人,有权向其他连带责任人追偿。”这两个条文规定的内容是完全正确的。产品代言连带责任应同样如此。需要区别的是,任何连带责任,基于主观关联共同和客观关联共同的不同,在承担连带责任的规则上也有所不同。故产品代言连带责任的具体规则应当包括如下几点。
    (一)主观关联共同构成的连带责任规则
    产品代言人具有故意,构成主观关联共同的共同侵权责任的,其承担连带责任的规则如下。
    首先,产品代言人应当承担风险责任,即作为连带责任之一,受害人有权请求其产品代言人自己或者与其他连带责任人一道承担全部赔偿责任,即使受害人起诉产品代言人一人承担连带责任,其也必须承担全部赔偿责任。
    其次,产品代言人承担连带责任的最终责任,是按照份额分担的责任,即在全体连带责任应当承担的全部责任中,须确定产品代言人应当承担的责任份额究竟是多少,最终承担的就是这个份额。对此,应当按照产品代言人的过错程度和代言行为对于损害发生的原因力进行比较,确定产品代言人应当承担的最终责任份额。产品代言人依照该份额对受害人最终负责。在美国侵权法上,这个责任份额称为比较责任。[24]
    再次,如果产品代言人承担的风险责任超过了其应当承担的最终责任份额,对其超出的部分,有权对没有承担最终责任或者承担最终责任不足的连带责任人请求追偿。
    (二)客观关联共同构成的连带责任规则
    产品代言人对于损害的发生仅存在过失,并不存在故意的,不构成主观关联共同,而构成客观关联共同。尽管客观关联共同也成立产品侵权责任的共同侵权,但在承担连带责任时,在规则上应当有所区别。
    美国侵权法认为,这种共同侵权连带责任是单向连带责任,即在连带责任人中,一部分连带责任人对全部损失应当连带负责,另一部分连带责任人只对自己责任份额单独负责的连带责任。其规则是:“如果两个或者两个以上的共同侵权行为构成一不可分损害的法律原因,每个被分配等于或者超过法律规定界限比例比较责任的被告负连带责任,每个被分配少于法律规定界限比例比较责任的被告负单独责任。”25这一规则的含义是,如果连带责任人之一应当承担的比较责任份额较高,超出了法律规定的比例界限,就有理由对全部损害承担风险责任,对全部损失负责;但连带责任人之一应当承担的比较责任份额较低,少于法律规定的界限比例,则仅对自己的责任份额负责,不承担对全部损失的连带责任。
    在德国,新近提出“整理衡量与单独衡量相结合”的作法,所谓单独衡量即单个致害人最多应须给付的数量就是通过其份额与被害人的份额进行比较所得出的数量。这种新的计算方式使用整体衡量决定被害人总共能够请求多少利益,单独衡量决定了单个致害人最多必须给付多少利益。[26]
    借鉴这样的做法,确定客观关联共同的产品代言连带责任,应当是单向连带责任,即产品代言人只具有过失,其代言行为在缺陷产品致人损害的原因中只起次要的助成原因,最终责任份额不应当超过25%。在这种情况下,如果在承担风险责任层面,受害人向产品代言人主张承担全部赔偿责任则有失公平,因此,客观关联共同的产品代言连带责任规则应有以下改变。
    首先,在受害人主张风险责任承担时,对于主要的产品侵权责任的连带责任人可以主张承担全部责任,对此不应当有所限制,即缺陷产品的生产者或者销售者作为主要的侵权人,应当对全部损害承担连带责任。
    其次,在受害人主张风险责任承担时,请求产品代言人承担连带责任,则应限于其应当承担的最终责任份额,超出自己责任份额部分的风险责任,法院不应支持,即美国侵权法所称“每个被分配少于法律规定界限比例比较责任的被告负单独责任”。
    再次,主要的连带责任人承担了超出其最终责任份额的,对于没有承担责任的产品代言人有权进行追偿。追偿的限额是产品代言人应当承担的责任份额,即比较责任份额。 

 
注释:
[1]、[16] 《冯小刚不满食品代言法规:明星承担连带责任不公正》,中国新闻网2009年3月5日,http://www.chinanews.com.cn/yl/zyxw/news/2009/03-05/1588579.shtml。
  [2] 《名人张嘴法律把门》,中国食品质量报网2009年4月9日,http//www.cfqn.com.cn/Article/aqfz/20090409004.htm。
  [3]、[12] 《法学专家提醒代言明星:承担连带责任源于共同侵权》,《检察日报》2009年3月30日第6版。
  [4]、[9] 李连颖:《食品广告代言连带责任是否过重》,新浪博客2009年4月26日,http//blog.sina.com.cn/s/blog 4c9d230f0l00cu3u.htmL。
  [5] 关于合同相对性原则,参见杨立新:《债法总论》,高等教育出版社2009年版,第24~25页。
  [6] 杨立新:《合同法专论》,高等教育出版社2006年版,第344页。
  [7] 杨立新:《侵权行为法专论》,高等教育出版社2005年版,第226页。
  [8]、[10]、[13]、[21] 黄芬:《产品代言人的侵权责任思考》,载《中国法学会民法学研究会09年年会论文集(下册)》,中国法学会民法学研究会会议文集2009年,第224页,第224页,第226页,第226页。
  [11] 参见杨立新:《侵权责任法原理与案例教程》,中国人民大学出版社2008年版,第333页。
  [14]、[15] 刘清景主编:《民法实务全览》(上),台湾地区学知出版事业公司2000年版,第370页、第372页。
  [17] 参见百度百科:“虚假广告”, http://baikebaidu.com/view/907353.htm。
  [18] 参见美国法学会:《侵权法重述—纲要》,许传玺等译,法律出版社 2006年版,第283页。
  [19] 杨立新主编:《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》,法律出版社2007年版,第397页。
  [20] 张新宝:《侵权责任法》,中国人民大学出版社2006年版,第292页。
  [22]、[23] 孙森焱:《新版民法债编总论》(上册),台北三民书局2004年版,第277页、第276-278页。
  [24] 美国法学会:《侵权法重述—纲要》,许传玺译,法律出版社2006年版,第323页。
  [25] 美国法学会:《侵权法重述(第三次)·责任分担编》,王竹译,载中国人民大学民商事法律科学研究中心《各国侵权行为法资料汇编》,内部参阅文集,2008年,第185页。
  [26] 王竹:《侵权责任分担论》,中国人民大学法学院2009年博士论文,第218页。
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